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"La Société Europénne à travers l'Europe : état des textes à l'horizon du 08 octobre 2004"

Matinée de travail sous la direction du Professeur Nafilyan, autour de la présentation de l'ouvrage "The Europan Company All Over Europe" (Editions de Gruyter, Berlin)

Sénat - 28 juin 2004

Message de Monsieur Christian PONCELET, Président du Sénat

Introduction de Monsieur Jean-Guy BRANGER, Sénateur de la Charente-Maritime

Intervention de Monsieur Gérard NAFILYAN, Professeur, Directeur Honoraire du Centre Universitaire d'Etudes des communautés Européennes à l'Université Paris I, Conseiller Eurojus auprès de la représentation en France de la Commission Européenne.

Présentation des travaux par Maître Jacques-Louis COLOMBANI, avocat, Docteur en Droit, Coordonnateur des travaux sur la proposition de loi des Sénateur Branger et Hyest.

Présentation de l'ouvrage, par Messieurs Krzystof OPLUSTIL et Christoph TEICHMANN

Aperçu des mesures nationales :

- en Allemagne, par Monsieur le Docteur Christoph TEICHMANN, Institut für deutsches und europäisches Gesellschafts - und Wirtschaftsrecht, Ruprecht-Karls-Universität Heidelberg

- au Danemark, par Monsieur le Professeur Soren FRIIS HANSEN, Syddansk Universitet

- en Espagne, par Monsieur le Professeur José Maria Munoz PAREDES, Professeur titulaire de Droit Commercial, Universidad de Oviedo

- en France, par Maître Michelle ABRAHAM, avocat, cabinet Eversheds Frere Chomeley

- en Italie, par Monsieur le Professeur Federico PERNAZZA

- en Pologne, par les Docteurs Anna RACHWAL, Jacek SOKOLOWKI et Krzysztof OPLUSTIL, Uniwersytet Jagiellonski Krakow

- en Suède, par Madame le Docteur Paulina DEJMEK, Officer, EFTA Surveillance Authority, Brussels.

Les demandes de la pratique, par Monsieur Jean-Louis FLAMAND, Directeur financier, Valve Europe Precision, membre du cercle de réflexion des Sénateurs Branger et Hyest, membre de l'Adezac.

Discussion animée par les membres du cercle de réflexion des Sénateurs Branger et Hyest :

- Maître Michelle ABRAHAM, Eversheds Frere Cholmeley,

- Maître Catherine CATHIARD, Freshfields Bruckhaus  Deringer,

- Maître Jean-Philippe DOM, Cabinet Landwell et Associés

- Maître David DUMARCHE, cabinet Paul Hastings

- Madame Elena PASCAL, Faculté Jean Monnet

- Maître Marie-Pierre SOUWEINE, Hoche Société d'Avocats

Message de Monsieur Christian PONCELET,

Président du Sénat

Mes chers collègues,

Mesdames et Messieurs,

Je suis très heureux, par la voix et le truchement de collègue et ami, le Sénateur Jean-Guy Branger, de vous accueillir ce matin et de vous souhaiter, à toutes et à tous, une très cordiale bienvenue ici, au Sénat de la République.

Pour la troisième année consécutive, vous allez consacrer vos travaux à la question de la "société européenne".

Je vous félicite pour la persévérance et votre ténacité, qui démontrent combien ce nouvel instrument juridique est attendu par tous les acteur de terrain, entreprises ou juristes.

Cette année vous avez choisi de faire le point sur les mesures prises par les Etats membres de l'Union, pour rendre applicable, dans leur droit interne, le règlement européen et la directive du 08 octobre 2001, relatifs à la future Société Européenne.

Ces textes devant entrer en vigueur le 08 octobre 2004, votre état des lieux est particulièrement bienvenu !

Je salue l'Université de Heidelberg d'avoir pris l'initiative d'un tel bilan à travers l'ensemble de l'Europe, puisque ce sont ses travaux qui vont nourrir votre matinée.

L'analyse comparative à laquelle vous allez procéder est à mes yeux tout à fait essentielle.

En effet, la méthode retenue il y a trois ans au Conseil européen de Nice pour parvenir à un accord sur le principe de la création d'un statut de Société européenne, place aujourd'hui, de facto, les Etats membres, dans une situation de concurrence "législative" les uns vis-à-vis des autres.

Le Conseil, très judicieusement, a renoncé à imposer une harmonisation des droits des Etats membres, avant d'élaborer un statut pour la Société européenne qui n'aurait alors été qu'un "couronnement". ce processus aurait été bien trop long et bien trop difficile. Le Conseil a préféré commencer par introduire la Société européenne sur une base commune assez minimaliste, complétée par les droits nationaux.

Or, il est à mon sens très clair, à la lumière des travaux de réflexion engagés dans plusieurs Etats membres dès 2002 pour la mise en oeuvre des textes communautaires, que chacun souhaite être le plus compétitif possible, juridiquement notamment, afin d'attirer le plus d'entreprises sur son territoire. Les Etats ont deux moyens à leur disposition pour y parvenir : d'une part ils pourront faire évoluer leur législation nationale pour tout ce qui n'est pas couvert par les textes communautaires, et notamment la fiscalité qui sera, soyons-en sûrs, un puissant levier. D'autre part, le règlement et la directive leur laissent, même dans leur champ d'application, des possibilités d'assouplissement que chacun aura à coeur d'utiliser. Les travaux de mes collègues Hyest, Branger et Marini en attestent d'ailleurs pleinement.

Au total, les Etats membres seront "condamnés", dès aujourd'hui mais aussi dans les années à venir, à évoluer, à s'adapter, voire à se concerter s'ils veulent rester compétitifs, ou au contraire éviter qu'il n'y ait de trop grandes disparités entre eux.

Nous parviendrons ainsi, en souplesse, sinon à une véritable harmonisation, du moins à des rapprochements très importants entre les législations des Etats membres. Les reproches qui ont été adressés au règlement de la directive du 08 octobre 2001, tenant notamment à l'absence de régime fiscal spécifique ou à la rigidité de certains encadrements juridiques, disparaîtront peu à peu.

En ce qui concerne la France, le premier projet de loi visant à rendre applicables les textes communautaires sera déposé au Parlement, nous assure-t-on, vers le 15 juillet. Je gage qu'ils s'inspireront des travaux du Sénat.

Je crois profondément que cette nouvelle méthode, qui a très concrètement fait progresser l'Europe et la construction européenne, peut tout à fait être étendue à d'autres domaines du droit commercial, mais aussi pourquoi pas, à l'avenir, à des domaines plus délicats encore, tels que les législations civiles.

En toute hypothèse, c'est bien par la persuasion et la souplesse que l'Europe des peuples, celle que j'appelle de mes voeux, progressera harmonieusement. C'est le message que je souhaitais vous livrer ce matin.

Je vous remercie de votre attention et vous souhaite de très fructueux travaux.

Introduction de Monsieur Jean-Guy BRANGER,

Sénateur de la Charente-Maritime

Messieurs les Professeurs,

Mesdames et Messieurs, les Députés,

Messieurs les représentants du Gouvernement,

Mesdames et Messieurs les praticiens du droit et représentants des entreprises,

Chers Collègues, chers Amis,

C'est une joie pour moi que d'accueillir pour la troisième année consécutive une réflexion sur la Société Européenne dans l'enceinte du Sénat.

Mon objectif est de recueillir à travers vos réflexions un sentiment significatif sur la question de la Société Européenne qui éclairera peut-être le travail du Gouvernement Français et, qui sait, celui de nos partenaires.

Depuis que nous travaillons sur le sujet, chacune de nos manifestations fait l'objet d'une publication qui a pour unique objet de favoriser l'information et de mettre autant que faire ce peu la lumière et l'esprit sinon Saint, au moins constructif sur les questions qui se posent à l'occasion de l'incorporation de la Société Européenne dans les droits nationaux.

La réponse de la Chancellerie à la question écrite que nous avons posée n'est pas équivoque, elle souligne la technicité du texte et son caractère transversal et l'intérêt qu'il représente pour la France.

A n'en pas douter, c'est de l'échange et de la vue commune qu'auront les parties concernées tant au plan national qu'au plan européen que naîtra la lumière.

La qualité de l'auditoire laisse présager une réflexion de haut niveau, tel est mon souhait et celui du Président Poncelet.

Certains membres du cercle de réflexion réuni autour de moi animeront en fin de matinée des débats autour de questions pratiques qui devraient entrer dans le champ de vos préoccupations d'hommes et de femmes d'entreprise et de praticiens du droit.

Laissez-moi vous présenter en introduction l'esprit de la coopération européenne dont vous avez le reflet ce matin au travers des personnes qui m'entourent.

La préface de l'ouvrage dont nous allons parler aujourd'hui fait une place importante à une thèse française sur la Société Européenne.

Cette reconnaissance des travaux spécifiques de Doctorat par les autres, nos plus récents et nos plus anciens partenaires Européens est une reconnaissance qui rejaillit sur la qualité de l'ensemble de la formation doctorale française.

Je sais que Monsieur Valory, membre de notre cercle de réflexion, administrateur de l'Association Française des Docteurs en Droit sera également heureux de la valorisation de cette formation doctorale souvent méconnue par la pratique.

Je tiens à signaler la dernière parution de la revue de cette association et le travail important réalisé par l'équipe rédactionnelle animée par Stéphane Valory et qui souligne l'importance de la formation doctorale et son rayonnement, international, communautaire et national et dans les différents métiers ouverts à nos universitaires dans les cabinets, l'entreprise et l'administration.

Nous sommes ici en présence d'Universitaires de différents Etats membres, et s'il convient de remercier le Recteur Hommelhoff d'avoir encouragé la coopération et accueilli divers travaux chez lui, à Heidelberg, il ne faut pas oublier dans nos voeux l'ensemble des laboratoires nationaux qui, depuis quatre ans soutiennent la naissance de cette nouvelle doctrine.

Merci donc à l'Université Paris XI et à la Faculté Jean Monnet qui ont encouragé cette thèse à une époque où la SE était qualifiée "d'Arlésienne" et qui nous honorent de leur fidélité à chacune de nos manifestations.

Merci à l'Université d'Aix-Marseille et au Professeur Porrachia dont la pensée a beaucoup aidé de nos travaux.

Merci encore à l'Université Paris I, et au Professeur Nafilyan en particulier, qui a accepté de présider la séance d'aujourd'hui en apportant sa rigueur scientifique sur les questions communautaires et son expérience de la construction européenne.

Merci à Monsieur Jean-Pierre Raffarin qui nous a soutenus dans l'initiative passée du jeu d'entreprise en donnant une impulsion politique forte à notre travail.

Merci aux praticiens qui nous ont rejoints et qui continuent à travailler à l'intérieur du cercle de réflexion que nous animons avec mon ami Jean-Jacques Hyest.

Merci aux représentants du gouvernement qui sont là aujourd'hui.

Merci à vous d'être là ce matin pour participer à la réflexion commune. En effet, vous représentez avec vos entreprises une part incontournable de l'opinion des investisseurs de l'Union.

Philippe Camus avait souligné l'importance de la SE pour l'entreprise dans la préface du livre écrit par Marc Favero et Jacques-Louis Colombani, paru aux éditions Joly et qui reprenait les travaux de thèse de celui-ci en les projetant dans une problématique pratique.

Nous avions convié alors notre collègue Marini à réfléchir avec nous sur la marge laissée aux législateurs dans la transposition de ce texte.

Jacques-Louis Colombani a été incité à poursuivre sa démarche systématique en coordonnant un jeu d'entreprise qui a connu un grand succès et se poursuivra le 8 octobre prochain à Odense, au Danemark.

Nous sommes donc au coeur d'un travail collectif mené au plan national et européen.

Ce travail a été principalement axé sur une étude dense et technique des imbrications du règlement dans la directive et réciproquement qui a été offerte par Jacques-Louis Colombani à notre cercle de réflexion et à ses coauteurs Européens.

Des liens sont nés et je partage avec mon ami Jean-Jacques Hyest et le Président Poncelet, la joie d'écouter le point sur les législations nationales que les différents auteurs unis par cette sorte d'amitié se proposent de faire aujourd'hui.

Nous avons longuement disserté sur l'histoire et la préhistoire de la SE, chacun ici connaît ses avatars.

Je vais tout d'abord vous parler du contexte dans lequel s'inscrit l'élaboration de la proposition de loi que nous avons cosignée avec mon collègue et ami de longue date Jean-Jacques Hyest.

Il nous est apparu que la société européenne, telle qu'elle a été adoptée à Nice constitue un instrument rigoureusement différent dans son fonctionnement et sa structure des autres projets qui avaient suscité des polémiques retardant son avènement depuis les années 50.

En particulier, la participation, issue de la directive basée sur le principe avant-après permet une négociation d'entreprise et donne une place spécifique aux partenaires sociaux impliqués dans la vie de la SE.

Au moment de la naissance de la SE, le parlement Européen avait consenti à voter le texte, on s'en souvient en s'appuyant sur le volet social.

Aujourd'hui, il n'a toujours pas voté la modification de la directive sur les fusions tant attendue pour son adaptation à la SE, peut-être devant les réticences nationales à transposer la directive ?

Le jeu d'entreprise que nous avons organisé l'an dernier avec des étudiants de différents pays d'Europe cherchait à démontrer par l'exemple et le divertissement que la société européenne pouvait facilement être conçue comme un nouvel instrument du droit commercial européen.

D'un point de vue national, nous avions choisi de mettre en scène une filiale en forme de SE, laquelle procédait d'une SAS française, d'une société autrichienne et de sociétés hongroises et polonaises.

La SE est un instrument de filialisation.

Nous avons constaté que pour le scénario soit réellement viable, il manquait des législations nationales incorporant la SE et une harmonisation communautaire de la lecture de ces textes, c'est pourquoi nous avons soutenu le travail du cercle de réflexion européen qui vous présente son ouvrage aujourd'hui.

Nous avions également constaté que la directive fiscale sur les fusions de 1990 devrait aider la SE à voir le jour, nous avions donc laissé les projections de fusions entre la Suède et le Danemark se faire en attendant cette adaptation de la directive de 1900 à la SE.

La réflexion d'aujourd'hui intervient dans un contexte particulier :

La loi n°2004-237 du 18 mars 2004 portant habilitation du Gouvernement à transposer, par ordonnance, des directives communautaires et à mettre en oeuvre certaines dispositions du droit communautaire, ne vise pas la Société Européenne, elle sera donc incorporé en droit français par une loi et je suis heureux que le travail parlementaire soit reconnu dans le processus d'élaboration de la loi française !

A l'heure où le Président Poncelet nous promet un texte pour le 15 juillet, je voudrai attirer l'attention sur un certain nombre de contraintes pour le législateur :

- du fait de l'imbrication du règlement et de la directive, nous avons dû considérer leur application concomitante sous peine de ne plus pouvoir y faire référence;

- il n'est pas possible au sens du règlement de revoir la loi française en le réécrivant en quelque sorte pour abaisser par exemple les droits des minoritaires dans les sociétés à responsabilité limitée ou les sociétés anonymes françaises en prenant appui sur la Société Européenne;

- il n'est pas possible pour les mêmes raisons d'utiliser la même technique afin d'éviter la participation dans la Société Européenne en renvoyant au droit de la SAS (qui n'est pas une SA), ni de confondre cette participation au sens de la directive sur la SE avec l'actionnariat salarié;

- la structure de la filiale SE basée en France peut poser une difficulté d'organisation car le règlement prévoit dans son article 3.2 que les Etats membres qui ne connaissent pas la SA unipersonnelle doivent appliquer mutatis mutandis le droit issu de la directive sur les SARL aux SE. Nous avons entendu les réflexions de l'ANSA à ce propos qui demandait au législateur de lui préparer un statut de SE filiale adapté sans toucher à la SAS et en assouplissant le droit des SA pour permettre une organisation plus souple des SE basées en France;

- dans nos travaux de levée des options contenues dans le règlement, nous avons choisi de prendre comme socle de détermination du siège de la SE le droit français traditionnel qui est le droit désigné par le règlement, sans introduire de rigidité excessive qui changerait le droit français en le rendant poins attractif notamment du point de vue de l'intégration dans les SE basées en France;

- un tel dispositif serait de nature à tirer le meilleur parti des conventions fiscales bilatérales que la France a négociées avec ses partenaires et va dans le sens de l'intégration fiscale communautaire que j'évoquerai dans un instant;

- nous avons choisi de lever toutes les options contenues dans les textes pour proposer une application concomitante du règlement et de la directive en France comme cela a été fait dans la plupart des Etats membres;

- nous travaillons actuellement sur une proposition de loi portant une société anonyme fermée qui ferait partie du droit de la société anonyme français mais ne comporterait pas toutes les rigueurs de la SA ni les particularités de la SAS mais laisserait intègre ces deux types de société commerciale qui ont démontré leur efficacité;

- cette nouvelle forme sociale française pourrait être comparée à la petite société anonyme allemande, elle procède d'une volonté d'harmonisation du droit français des SA sur le droit de ses principaux partenaires;

- dans ce contexte, il est envisagé de permettre une transformation simplifiée de la SAS en société anonyme fermée et d'offrir une dose de souplesse en plus pour les entreprises qui souhaitent participer à une fusion en forme de SE ou bénéficier d'un régime plus souple que celui de la SA classique qui n'ira pas cependant jusqu'à reproduire l'ensemble des spécificités de la SAS qui font que cette société n'est pas considérée comme une SA.

- une telle société anonyme fermée serait un pas vers la modernisation  du droit des sociétés français qui irait dans le sens du mouvement communautaire de "toilettage" des droits de renvois dont le Professeur Pernazza pourra nous parler en ce qui concerne l'Italie;

- ce dispositif règle également la question du régime de la SE filiale  en France qui n'est pas abordé par ailleurs;

- enfin, nous sommes convenus de ne pas toucher au régime de la SAS qui n'est pas une société anonyme du fait de certaines de ses spécificités ; ni à celui de la SA classique qui doit conserver son attrait pour les opérations classiques.

Cette société anonyme fermée, à l'image de la petite société anonyme allemande est conçue pour servir de passerelle entre les sociétés commerciales françaises et la SE en particulier par le biais de la création par voie de fusion.

Comme cela a été décrit dans le journal des sociétés après notre première exposition de loi, un tel dispositif apparaît comme un complément à l'implantation en France des textes sur la SE lesquels ne peuvent pas modifier directement le droit des SA.

Ce mouvement du curseur est l'échelle du droit des Sociétés Anonymes est parfaitement développé dans l'article du Professeur Bertrel paru au mois de mars dans la revue "Droit et Patrimoine".

J'évoquerai maintenant la méthode choisie par notre cercle de réflexion pour élaborer ses propositions. Soucieux des autres nous avons constamment tenu compte de la comptabilité du droit français avec les autres Etats membres qui ont tous travaillé sur la question et en sont tous plus ou moins au même stade.

A la lecture de l'ouvrage collectif dont nous nous proposons de parler ce matin on s'aperçoit que les Etats membres ont procédé ainsi :

- modernisation du droit de renvoi ;

- travaux et propositions pour une application du droit de la SE sur leurs territoires.

Nous allons donc évoquer les principales législations des Etats membres au travers du livre collectif publié par nos amis Teichmann et Oplustil.

Je tiens à dire que je suis persuadé comme l'un des auteurs autrichiens, Marie-Agnès Arlt que la SE ne sera pas une réalité sans une coordination communautaire des transpositions.

En effet si un Etat membre est tenté par une législation qui emprisonne les entreprises, il ne sera jamais choisi comme siège des fusions !

L'entrée en vigueur de la SE est entièrement subordonnée à une coordination communautaire des législations nationales, notre proposition de loi fait d'ailleurs expressément référence à ces mesures techniques de coopération qui font partie de la machine réglementaire qui devra être mise en place pour permettre une application concomitante du règlement et de la directive dans l'ensemble des Etats membres.

J'avais évoqué ce point lors de notre première réunion en 2002 en proposant l'idée d'un registre européen des sociétés qui pourrait être basée à Alicante.

Si aujourd'hui nous pouvons considérer que l'ensemble de nos partenaires ont travaillé de façon surprenante sur la SE et que les plus réticents comme les Anglais viennent à la transposition de la directive sur la participation, il reste à mesurer l'échéance de l'adoption de certaines directives fiscales par l'Union car celles-ci auront sans doute une influence sur l'ardeur des législateurs nationaux.

J'évoquerai encore, pour reprendre les mots du Président Poncelet, le volet fiscal qui sera un levier puissant d'intégration.

Je reprendrai ici les principes les plus importants du Traité CE en matière de fiscalité directe :

• la libre circulation des personnes (article 48)

• la liberté d'établissement (article 52)

• la libre circulation des services (article 59)

• la libre circulation des capitaux (article 67)

En toile de fond de toutes ces libertés on retrouve l'interdiction d'exercer des discriminations fondées sur la nationalité (article 6).

La nationalité européenne de la Société Européenne devrait permettre de résoudre encore plus aisément les questions de double imposition et de pluralité des liasses fiscales et générer ainsi les économies propices au développement de l'emploi.

Outre la législation primaire du Traité fondateur, le Conseil a adopté une législation secondaire spécifique pour la fiscalité directe.

Les Etats se sont engagés dans une construction européenne qui devrait permettre aux acteurs économiques de fluidifier leurs opérations tout en appliquant des méthodes propices à la résorption du chômage.

Telle est ma conviction et permettez-moi de vous présenter sommairement le berceau fiscal communautaire qui attend la SE, même si l'ensemble des Etats membres reste dans l'attente de certains aménagements qui ne tarderont sans doute pas.

L'Union a principalement oeuvré comme en droit des sociétés et en matière sociale par le biais de directives.

Ces directives fournissent des règles communes dans les domaines suivants :

• la directive sur l'assistance mutuelle (77/799 du 19/12/1977) établit un cadre pour la coopération administrative entre les autorités fiscales des Etats membres, notamment pour l'échange d'informations. Son objectif est de combattre la fraude et l'évasion fiscale à l'intérieur de l'Union afin de réduire les pertes budgétaires liées aux activités économiques transfrontalières. Le champ d'application de cette directive a été étendu à la fiscalité indirecte.

• la directive sur les fusions (90/434 du 23/7/1990) permet aux entreprises d'un Etat membre de réorganiser leurs activités sans être confrontées à des barrières fiscales et ainsi de pouvoir bénéficier davantage des opportunités du Marché Unique. Cette directive reporte dans le temps la charge fiscale qui pèse sur les entreprises lors de réorganisations transfrontalières.

• La directive sur les filiales (90/435 du 23/07/1990) améliore également le fonctionnement du Marché Unique pour les activités transfrontalières. Cette directive permet, dans certains cas, de supprimer les obstacles fiscaux à la distribution  de bénéfices entre une filiale établie dans un Etat membre et la maison-mère établie dans un autre Etat membre.

• La directive sur le droit d'apport (69/335 du 17/07/1969) abolit le droit d'apport en cas de fusions ou transferts d'entreprises et garantit que les rassemblements de capitaux ne soient pas grevés par d'autres taxes de même nature.

• Les Etats membres ont également signé une Convention, basée sur une proposition de directive de la Commission, pour soumettre à un arbitrage les différends qui peuvent apparaître entre eux lors d'une réévaluation des prix de transfert pour des raisons fiscales entre sociétés apparentées (Convention d'Arbitrage du 23/07/1990). Ceci permet d'éviter la double imposition.

La Commission a également fait des propositions concernant la fiscalité directe qui sont actuellement en discussion.

Je voudrais ce matin attirer l'attention sur l'importance de cette coordination communautaire sans lesquelles les travaux menés au plan national risquent de prendre du retard.

Il est fondamental en effet de concevoir et de donner à la SE :

- un système commun de retenue à la source ;

- une prise en compte des pertes des filiales et des établissements stables dans d'autres Etats membres en déterminant les bénéfices imposables des entreprises communautaires;

- une étendue du champ d'application des directives sur les fusions et sur les sociétés-mères et les filiales de manière à garantir une plus grande uniformité au regard des SE qui peuvent bénéficier des deux directives de 1990.

Ces directives et leur adoption au plan communautaire sont importantes car elles permettraient sans doute au travers de la SE de dépasser certaines contradictions avec les dispositions nationales.

Mais la contrepartie à cela est sans doute le volet social de la SE, d'où l'importance des travaux nationaux visant à assurer une transposition fidèle de la directive sur la participation des travailleurs et une application concomitante avec le règlement et les options qu'il comporte.

Avant de passer la parole à nos invités, je vais donc conclure sur une note positive et souhaiter bonne route et longue vie à la Société Européenne.

Ce travail législatif européen, cette recherche menée en commun illustrent non pas une compétition mais un volonté de bâtir un corps de règles de droit commercial qui sera bénéfique pour tous les acteurs économiques qui sont engagés dans des partenariats intra communautaires.

Le succès de la marque communautaire a conduit à l'adoption du dispositif sur les dessins et modèles communautaires.

Ainsi la propriété commerciale européenne s'est-elle trouvée enrichie de deux nouveaux éléments qui servent à rationaliser la gestion des portefeuilles de titres de propriété industrielle.

Ces titres communautaires seront tout à fait à leur place dans une personne morale qui sera incontestablement chez elle partout du fait de sa nationalité européenne.

L'unité n'étant pas synonyme d'uniformité, l'adoption de la Société Européenne ne devrait pas changer non plus les traditions nationales et les pratiques qui font la spécificité de chacun.

Dans ce contexte, le projet de proposition de 14ème Directive du Parlement et du Conseil concernant le transfert de siège des sociétés d'un Etat membre à un autre avec changement de la loi applicable me semble suspendu au succès de la SE.

En effet, la SE organise le transfert de siège par un dispositif impératif contenu dans le règlement, les droits des tiers sont également encadrés de façon impérative ; de plus, les travailleurs peuvent bénéficier d'une représentation à l'intérieur d'un organe spécifique à la SE.

Si dans les cinq ans de la mise en place et de sa pratique par les entreprises, il apparaît que les transferts de siège s'organisent dans un cadre serein, il n'est pas de raison de penser que des obstacles supplémentaires à la liberté de circulation auront lieu de subsister pour les sociétés nationales.

Merci.

Intervention du Professeur Gérard NAFILYAN,

Directeur Honoraire du Centre Universitaire d'Etudes des Communautés Européennes à l'Université Paris I, Conseiller Eurojus auprès de la représentation en France de la Commission Européenne

C'est un grand honneur qui m'est conféré aujourd'hui de venir au Palais du Luxembourg, à l'occasion de la présentation de l'ouvrage : The European Company All Over Europe, présenter quelques observations que m'inspire l'évènement considérable dans la vie de la construction européenne, que constitue la mise en place d'un nouvel instrument du droit commercial, à savoir la Société Européenne et ses conséquences.

Auparavant, permettez-moi de saluer les éminentes personnalités qui, par leur présence ce matin, confèrent à cette manifestation un caractère exceptionnel. J'associe également à ma gratitude les Sénateurs Branger et Hyest ainsi que toute l'équipe qui a travaillé avec acharnement au succès de cette manifestation et en particulier Jacques-Louis Colombani.

Je me contenterai brièvement de formuler quelques remarques qui porteront essentiellement sur la Société Européenne mais également sur ses implications fiscales, notamment en matière de fusions d'entreprises.

Rappelons que l'idée d'une Société Européenne est intimement liée à la mise en place du grand marché intérieur, conçu à l'origine comme un marché commun, et que la concrétisation de cette idée est à apprécier en corrélation avec l'union économique et monétaire.

Il faut se souvenir que l'objet du Traité Fondateur reposait sur un objectif clair : il s'agissait de créer, à partir d'un certain nombre de marchés nationaux dotés de particularités historiques propres, mais limités dans leurs possibilités tant économiques que géographiques et cloisonnés par des disparités d'ordre juridique, technique et économique, un territoire économique sur lequel règnent des conditions semblables à celle que l'on rencontrait sur un marché intérieur. Entreprise gigantesque si l'on songe au nombre d'obstacles et de divergences qui se sont mis en place au long des siècles, par particularisme, par tradition mais aussi par un souci de protection. Certes, si le premier problème à résoudre a été bien entendu, celui de l'élimination des obstacles à la libre circulation des marchandises, il ne faut pas pour autant imaginer que l'on ne prenait pas également en considération que les conditions de réalisation d'un marché intérieur impliquait d'adapter les structures des entreprises aux nouvelles données.

A l'époque, il était tentant d'envisager de nouvelles formes d'organisations de portée universelle et d'application équivalente, dans ce territoire économique, à celle des instruments juridiques nationaux sur les marchés nationaux. On songeait à mettre à disposition des entreprises une gamme inédite d'instruments à la mesure de l'unité économique plus grande dans laquelle les marchés nationaux se trouvaient absorbés. Cette solution devait aider à assurer l'exploitation optimale des forces et des ressources de ce territoire économique aux dimensions nouvelles.

Dès lors qu'il ne semblait ni logique ni rationnel ni même pratique, dans cet ordre économique différent que la Communauté s'était donnée pour tâche en 1958 de réaliser, de laisser les entreprises continuer à se servir d'outils juridiques nationaux dépassés, dont l'efficacité et l'applicabilité n'étaient pas seulement géographiquement limitées à une partie de ce territoire, mais qui présentaient aussi entre eux des disparités considérables quant à leur contenu.

Sans doute un tel ensemble d'instruments ne pouvait-il représenter qu'un élément dans la construction de ce marché. Un élément modeste, et peut-être même pas très important, aux yeux des praticiens : les questions fiscales, par exemple, sur lesquelles nous aurons l'occasion de revenir, occupent vraisemblablement une place plus importante, sinon essentielle, dans la stratégie d'entreprise. Il n'en reste pas moins que cette Idée d'une Société Européenne a eu d'emblée une valeur pour ainsi dire symbolique. Elle donnait le signal de ce que pouvait être un véritable marché commun : un territoire avec des conditions comparables à celles d'un marché intérieur, où les entreprises, revêtues d'une forme "européenne" pouvaient agir partout comme "chez elles".

Il n'est donc pas étonnant que durant toutes ces dernières décades et jusqu'à une période récente, ce soit la Société Européenne qui ait mobilisé l'attention de l'opinion publique, bien plus que les travaux très importants, souvent pénibles, extraordinairement complexes et circonstanciés, entrepris pour la création du marché intérieur dans le domaine par exemple du rapprochement des législations, de l'harmonisation des normes techniques, de la liberté d'établissement. Cette idée montrait le sens dans lequel il fallait oeuvrer : elle était en outre accessible aux "non spécialistes". C'est pourquoi elle est aujourd'hui devenue une réalité.

L'Idée d'une Société Européenne, c'est à dire d'une forme de société non régie par un ordre juridique national déterminée, n'est pas récente mais n'avait jusqu'ici jamais été concrétisée.

Je me contenterai simplement de rappeler que c'est en France qu'elle a été discutée pour la première fois en 1959 par des juristes et plus particulièrement des notaires, ce qui ne manque pas d'intérêt, étant donné les liens qui unissent ces professions à l'organisation des entreprises. La même année le Professeur Sanders reprenait cette idée à Rotterdam dans un discours inaugural. Toutefois cette idée n'a pas fait aussi rapidement son chemin et n'a trouvé qu'un accueil réservé dans l'opinion publique. Et nous retrouverons ici ce que j'ose évoquer le syndrome d'Astérix, qui s'est manifesté en maintes occasion dans d'autres domaines en France. A savoir que le souci de protection d'emportait largement sur une stratégie offensive. Il est apparu que cette idée était davantage une perspective d'un futur mais qu'il ne convenait pas de s'en occuper toutes affaires cessantes.

Je m'abstiendrai de rappeler les différents épisodes qui ont jalonné le chemin parcouru par la suite pour enfin aboutir à l'adoption des textes communautaires qui font l'objet aujourd'hui de nos débats.

Avant d'examiner brièvement les implications fiscales qui feront l'objet de ma part d'une brève analyse je voudrais saluer et remercier les différents représentants des principaux Etats membres de l'Union européenne qui nous présenteront au cours  de cette matinée l'état actuel des mesures nationales qui ont été arrêtées dans leurs différents pays au regard de la problématique dont il est question. Jean Monnet, faut-il le rappeler, estimait que l'Europe impliquait avant tout une volonté de "travailler ensemble" et j'estime que la présentation des mesures nationales procède de ce principe.

Comme je vous l'ai indiqué je voudrais apporter quelque éclairage complémentaire sur un aspect essentiel découlant de la Société Européenne.

Plusieurs tentatives de fusions d'entreprises ont été effectués à l'origine de la construction européenne ; je citerai notamment la "fusion" Agfa-Gevaert qui, en réalité s'est heurtée à un des problèmes majeurs qu'il nous faut évoquer maintenant : la fiscalité.

Ainsi que le soulignait en 1993 Jacques-Louis Colombani, l'adoption d'un règlement et d'une directive sur la Société Européenne devait permettre de rendre opératoire la directive sur la fiscalité des fusions du 23 juillet 1990. Je ne reviendrai pas sur les difficultés rencontrées quant à la transposition de cette directive, compte tenu qu'il n'existait pas de moyen, en droit des sociétés pour réaliser de telles fusions.

Le problème se trouve donc en partie résolu depuis l'adoption du statut de la Société Européenne. Néanmoins qu'en est-il aujourd'hui sur le plan fiscal ?

En octobre 2003 la Commission européenne a fait une proposition visant à actualiser, à clarifier et à élargir le champ d'application de la directive européenne qui prévoit le report de l'imposition dans le cadre de fusions, scissions, apports d'actifs et échanges d'actions intéressants les sociétés d'Etat membres différents. Elle propose en particulier d'élargir à un plus grand nombre de sociétés, comprenant la Société Européenne et la Société Coopérative Européenne ; de prévoir un nouveau régime fiscal neutre pour le transfert du siège central d'une Société Européenne ou d'une Société Coopérative Européenne d'un Etat membre à un autre ; de clarifier que la directive s'applique dans le cas de la transformation de succursales en filiales et d'introduire des règles pour empêcher la double imposition due aux différentes évaluations des actions et des actifs par les différents Etat membres.

Cette proposition est un volet important de la stratégie visant à supprimer toute forme de double imposition et d'autres obstacles fiscaux auxquels se heurtent aujourd'hui les entreprises lorsqu'elles exercent leur liberté de mener des activités transfrontalières dans le marché intérieur. Cette proposition combinée avec la prochaine proposition de dixième directive comptable de droit des sociétés facilitant les fusions entre sociétés d'Etats membres différents augmenterait l'efficacité des entreprises et soutiendrait l'objectif de faire de l'Union Européenne l'économie la plus concurrentielle dans le monde d'ici 2010.

La proposition est un élément de la stratégie de la Commission en matière d'impôts sur les sociétés présentées en 2001 dans laquelle elle a identifié un certain nombre d'obstacles fiscaux à l'activité économique transfrontalière dans le marché intérieur tels que les coûts élevés de conformité et la double imposition  internationale et annoncé ses intentions à court et à long terme en vue de les éliminer.

Telles sont les remarques que je me proposais de vous présenter ce matin, parfaitement conscient des imperfections qu'elles recèlent et vous remercie de l'attention que vous avez bien voulu porter à ce témoignage sur un thème dont je ne cesserai de souligner l'importance.

Intervention du Dr. Christoph TEICHMANN (Allemagne)

Institut für deutsches und europäisches Gesellschafts - und Wirtschaftsrecht, Ruprecht-Karls-Universität Heidelberg

1. Nouvelles possibilités de restructuration offertes par la Société Européenne

Pour mieux comprendre les mesures nationales du législateur allemand je voudrais tout d'abord exposer les possibilités de restructuration permises par la Société Européenne.

• Fusion transfrontalière

La fusion transfrontalière actuellement n'est offerte que par peu de systèmes nationaux.

Le droit allemand, par exemple, ne l'accepte pas.

Par conséquent, une société allemande qui veut coopérer avec une société étrangère doit trouver une structure nationale, soit allemande, soit étrangère pour réaliser la coopération. La Société Européenne, par contre, offrira un cadre juridique certain et fiable pour effectuer une fusion transfrontalière. Surtout après la transposition de la directive fusion qui est faite pour cela. Les travaux sur la 14ème sont en quelque sorte suspendus au succès des premières fusions au travers de la SE.

Il en suit, à mon avis, que les premières SE seront issues, dès que la directive fusion sera modifiée et transposée, de fusions intragroupe au sein de sociétés opérant au plan communautaire.

L'exemple de la Valve Précision est tout à fait parlant.

La création de filiales SE sera une bonne stratégie d'attente pour optimiser la fiscalité dans les pays dont les sociétés sont éligibles à la directive mère-fille car la SE est un instrument de filialisation.

Imaginez deux filiales dans différents Pays Membres dont une ne vaut plus ses coûts d'administration. Ses affaires seront aisément transférées à l'autre filiale en constituant une SE par voie de fusion.

• Transfert du siège

Le deuxième avantage de la Société Européenne est la possibilité de transférer le siège social dans un autre Pays Membre de la Communauté Européenne.

Là aussi, il est possible que les groupes de sociétés seront les premiers à en faire usage : une holding créée sous forme de Société Européenne pourrait suivre au fur et à mesure l'évolution des marchés dans toute la Communauté Européenne.

Nous avons modélisé une telle stratégie dans notre jeu d'entreprise : les actes sont disponibles sur le site du sénat. Il est naturel de penser que les Etats feront tout pour stabiliser les entreprises sur leurs territoires. Nous sommes à la recherche d'un équilibre.

• Structure dualiste / moniste

La troisième nouveauté de la Société Européenne est le choix entre le système moniste et le système dualiste. Mais bientôt on aura la possibilité d'adopter sa structure de direction préférée aussi dans tous les autres Etats Membres.

• Participation des salariés peut être négociée

Quatrième nouveauté : la participation des salariés peut être négociée. La participation des salariés a longtemps bloqué les travaux sur le statut de la société européenne. "Pas de SE sans participation" disaient les uns, "non à l'exportation des modèles nationaux de participation" disaient les autres, ce que nous rapporte Madame Blanquet dans le livre de Jacques-Louis Colombani et Marc Favero. Le rapport Davignon a trouvé la parole magique : la négociation. La directive sur la Société Européenne prévoit une négociation sur le système de participation à appliquer dans la SE. Cette procédure peut être difficile, mais il y a des cas où elle offre la seule solution afin de réconcilier des cultures nationales divergentes.

Le système "avant après" a finalement été adopté et c'est lui qui dicte la représentation dans la SE.

La négociation a été conservée sans bousculer les traditions nationales.

De plus, la participation dans la SE ne peut pas se confondre avec les modèles nationaux d'où la nécessité pour tous, y compris l'Allemagne, de transposer la directive.

• Valeur symbolique

Finalement, il ne faut pas oublier la valeur symbolique d'une Société Européenne. Il ne serait pas étonnant de trouver çà et là des SE pour la seule raison de signaler une ambition d'être vraiment actifs à l'échelle européenne.

2. La législation allemande en préparation

En visant ces options spécifiques qui sont offertes par la Société Européenne, il se pose la question : quelles mesures sont à prendre par le législateur national? Il faut tout d'abord noter que les règles principales sont de nature européenne et, par conséquent, directement applicables. Néanmoins, le règlement sur la SE offre des options aux Etats membres ; et la directive sur la participation, évidemment, doit être transposée par une loi nationale.

•fusion transfrontalière

• Transfert du siège

En ce qui concerne la fusion transfrontalière et le transfert de siège, les Etats membres ont le droit d'adopter des dispositions destinées à assurer une protection appropriée aux actionnaires minoritaires et aux créanciers de la société.

La commission tarde à adapter la directive « fusion » ce qui risque de retarder notablement le processus.

A la lecture de notre livre on constate, que la plupart des Etats Membres appliqueront probablement des règles déjà existantes dans son droit interne, sauf à procéder à des adaptations pour le régime simplifié des fusions.

Le droit allemand fait ainsi en appliquant une procédure qui est offerte aux actionnaires minoritaires dans le droit interne (Spruchverfahren). Cette procédure permet d’obtenir une compensation pécuniaire sans que la transaction soit bloquée par des litiges entre les actionnaires.

Cela suppose un droit de retrait de tout actionnaire qui a voté contre la fusion, ou le transfert du siège, le cas échéant.

Contrairement au droit commun des litiges entre actionnaires, le litige sur le montant de cette compensation n’empêche pas l’immatriculation de la fusion ou du transfert du siège.

III. Le système moniste
L’actuelle loi polonaise sur la société à responsabilité limitée contient une structure à deux niveaux d'origine allemande. Afin de rendre le modèle SE polonais attrayant pour les investisseurs étrangers, la législation polonaise présentera pour la SE un modèle qui est basé principalement sur les lois anglaise, suisse et française.
Tout comme en Allemagne, la plus grande difficulté était d’inclure le modèle moniste dans le système de droit des sociétés polonaise (opérations bancaires et loi sur les valeurs mobilières y compris) qui est complètement basée sur un modèle à deux niveaux.
Ainsi, le projet de texte dispose que les dispositions de la loi polonaise sur les conseils d'administration de surveillance doivent être généralement applicables au conseil d’administration et à ses membres sous le système moniste et indique également des exemptions à ce principe.
Le conseil d’administration se composera de trois ou, si la SE est cotée cinq membres. Dans les SE cotée il sera également possible aux actionnaires minoritaires représentant 20% du capital d’élire un membre du conseil par un vote séparé. Selon le projet de loi, le conseil administratif peut déléguer ses compétences aux directeurs exécutifs, qui n'ont pas besoin d'être des membres du conseil. Cependant la moitié, au moins, du conseil d’administration doit comprendre des membres non exécutifs. Le projet de loi indique les affaires exclues de la délégation qui exigent une résolution du conseil entier. La liste des affaires peut être aussi allongée dans les statuts de la société. À la différence des membres de l'organe de gestion dans le modèle à deux niveaux, les directeurs exécutifs doivent suivre des résolutions qui peuvent également inclure des instructions concrètes au sujet de la gestion de la compagnie. Le pouvoir des directeurs exécutifs d'agir au nom de la SE dans les rapports d'affaires avec les tiers peut être limité par le conseil, à condition que la restriction soit révélée dans le registre de l’entreprise.

IV Participation des employés.

Monsieur le Sénateur, Mesdames, Messieurs,

La mise en place et le fonctionnement des SE nécessitent toute une série de mesures de coordination qui devront être prises par les Etats membres, en matière de formalités, de contrôles, de publicité, de mesures relatives aux recours, expertises ou contrôles qui pourront être exercés en vertu des dispositions communautaires relatives à la SE.

Il s'agit, par exemple, des formalités et procédures préalables à la constitution d'une SE par voie de fusion, de création d'un holding SE, ou bien des formalités préalables au transfert du siège de la SE dans un autre Etat membre ou à la transformation d'une société anonyme en SE ; pour toutes ces opérations, diverses modalités de publicité seront requises, ainsi que la désignation des autorités nationales compétentes pour l'émission de certificats, autorisations, déclarations de conformités additionnelles requis dans chaque Etat membre pour garantir la conformité de l'opération par rapport au droit national. De même, les Etats membres doivent désigner les instances compétentes en matière de recours ouverts aux créanciers et titulaires d'autres droits préalablement, par exemple, à la constitution d'une SE par voie de fusion ou au transfert de siège. Ils doivent également mettre en place des procédures de contrôle des informations relatives à la participation des salariés dans les organes de gestion d'une société nationale à la création d'une SE ayant son siège et/ou sa direction effective dans un autre Etat membre de la Communauté.

Il incombe aux autorités nationales compétentes l'accomplissement de cette tache, qui comporte deux volets : d'une part, de mesures nationales d'application des dispositions du Règlement et de la Directive, et d'autre part, de mesures de coordination interétatique, par voie de négociation entre les gouvernements ou autres autorités nationales compétentes des Etats membres. En effet, le caractère transnational de la Société européenne requiert une telle coordination interétatique qui sera vitale pour la SE. L'absence de mesures de coordination interétatique empêcherait la bonne application des textes communautaires et pourrait constituer une entrave à la libre circulation des personnes morales dans l'Union.

En effet, l'absence de dispositions de coordination et de contrôle transfrontalier de la conformité des opérations envisagées ou déjà mises en oeuvre par rapport aux lois nationales, aux dispositions du règlement CE n°2157/2001 relatif au statut de la Société européenne et à la Directive relative à l'implication des salariés dans la SE, destinées, par exemple, à assurer la protection des actionnaires minoritaires, des créanciers et des salariés qui s'opposeraient à l'opération, pourrait constituer une entrave à l'application des dispositions communautaires relatives à la SE.

Il convient également de rappeler l'importance de la mise en place de telles mesures nécessaires pour éviter les fraudes notamment aux droits des salariés.

Une coopération et une coordination entre les autorités nationales des Etats membres sera donc essentielle, et devra se traduire également par la mise en place de systèmes de communication et d'information réciproque permanente.